Geschrieben am 16.04.2020 von:
Sabine Pernikas
Rechtsanwältin | Fachanwältin für IT-Recht
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Immer häufiger nutzen Zeitungen im Rahmen ihres Online-Auftritts sogenannte Tracking Walls. Dabei handelt es sich um Banner, die sich beim (erstmaligen) Besuch der Webseite öffnen und den Nutzer vor eine Entscheidung stellen: Es besteht die Möglichkeit in Werbe- und Tracking-Cookies einzuwilligen, ein entgeltliches Abonnement abzuschließen oder die Webseite wieder zu verlassen. Doch ist diese Praxis überhaupt erlaubt?
Das Freiwilligkeitserfordernis
Datenschützer haben in der Vergangenheit schon mehrfach Kritik an Tracking Walls geübt. Schließlich ist die Freiwilligkeit der Einwilligung fraglich.
Basiert die Verarbeitung von personenbezogen Daten auf Grundlage einer Einwilligung, so muss diese freiwillig vom Betroffenen erteilt worden sein. Diese Anforderung ergibt sich aus Art. 7 Abs. 4 DS-GVO. Für die Beurteilung der Freiwilligkeit ist folglich relevant, ob die Erbringung der Dienstleistung (also hier wohl das kostenlose Zeitunglesen) von einer Einwilligung zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags eigentlich nicht erforderlich wäre. Ist letztgenanntes der Fall, so besagt Erwägungsgrund 43 der DS-GVO, dass grundsätzlich keine freiwillige Einwilligung erteilt wurde.
Was gilt nun für die Verwendung von Tracking Walls? Technisch gesehen ist eine Einwilligung in die Verwendung von Tracking-Cookies nicht erforderlich, um die Inhalte der Webseite anzuzeigen. Folgt man diesem Ansatz, wären die über die Tracking Wall eingeholten Einwilligungen nicht freiwillig und somit unwirksam.
Finanzierung von Online-Zeitungen
Beschränkt man die Sichtweise also lediglich auf die technische Durchführbarkeit, so findet der Umstand der Finanzierung keinerlei Berücksichtigung. Zeitungen stellen auf diesen Webseiten die Artikel im Rahmen ihres Online-Auftritts nämlich (zumindest teilweise) „unentgeltlich“ zur Verfügung. Die Finanzierungsproblematik wird damit gelöst, dass sich die Anbieter somit entweder Werbeinhalten (die auf Tracking-Cookies basieren) oder mit Abonnements finanzieren.
Auch wenn die Anzeige des Inhalts zwar kurzfristig keine Einwilligung in die Verwendung von Tracking-Cookies erfordert, so scheint ein langfristiger Betrieb ohne eine entsprechende Finanzierung kaum denkbar. Dies könnte dazu führen, dass unentgeltliche Inhalte mangels Werbeeinnahmen gänzlich verschwinden und letztlich nur noch zahlende Nutzer Zugriff auf die Inhalte erhalten.
Bezahlen mit Daten
Die Einwilligung in die Verwendung von Tracking-Cookies könnte daher als „Gegenleistung“ des Nutzers gesehen werden. Diese Ansicht vertritt auch die österreichische Datenschutzbehörde (DSB), die in einem im November 2018 ergangenen Bescheid die Verwendung einer Tracking Wall im konkreten Fall für zulässig erklärt hat.
Für die Begriffsbestimmung der Freiwilligkeit greift die DSB auf die Stellungnahme der Artikel-29-Datenschutzgruppe (heute: Europäischer Datenschutzausschuss) zurück (WP 259 vom 28. November 2017). Maßgeblich für die Freiwilligkeit einer Einwilligung sei demnach eine tatsächliche Wahlmöglichkeit für den Betroffenen sowie kein Risiko einer Täuschung, Einschüchterung, Nötigung oder beträchtliche negativen Folgen, wenn die Einwilligung nicht erteilt wird.
Ein derartiges Risiko ist im Falle einer Tracking Wall wohl zu verneinen. Die tatsächliche Wahlmöglichkeit für den Betroffenen wurde von der DSB bejaht. Begründet wurde dies damit, dass es dem Betroffenen freistehe, zwischen der Einwilligung, dem bezahlten Abonnements und der Verwendung anderer Quellen zu wählen. Zu beachten sei hierbei allerdings, dass im Hinblick auf das zur Auswahl stehende entgeltliche Abonnement lediglich ein niedriger Preis erhoben wird, sodass allen potenziellen Betroffenen tatsächlich eine reelle Wahlmöglichkeit zur Verfügung steht.
Eine Tracking Wall kann somit zulässig sein. Entscheidend ist, dass den Betroffenen eine reelle Alternativen zur Auswahl geboten werden, damit die entsprechende Einwilligung das Freiwilligkeitserfordernis erfüllen kann.