Geschrieben am 25.10.2023 von:
Lars Lange
Rechtsanwalt | Fachanwalt für Vergaberecht
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(VK Bund, Beschl. v. 01.06.2023 – VK 1-37/23)
Insbesondere seit der Einführung der DS-GVO stellt sich im Vergaberecht in verschiedenen Situationen die Herausforderung, die ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens auf der einen Seite und die Anforderungen an den Datenschutz auf der anderen Seite in Einklang zu bringen.
Eine Situation, in der es häufig zu einem solchen Konflikt kommt, ergibt sich, wenn Auftraggeber Referenzen zu vergleichbaren Projekten fordern und von den Bietern verlangen, dass auch die Ansprechpartner*innen samt Kontaktdaten zu den Referenzprojekten benannt werden müssen.
Dann ergibt sich das Szenario, dass der Auftraggeber ein berechtigtes Interesse hat, detaillierte Informationen zu den Referenz-Projekten einzuholen, um die Eignung der Bieter bestmöglich beurteilen zu können. Auf der anderen Seite stellt sich jedoch für den Bieter die datenschutzrechtliche Frage, ob er die Daten eines Dritten, nämlich den Namen samt Kontaktdaten der Ansprechperson für das Referenzprojekt, mitteilen darf.
Genau diese Situation hatte nunmehr die Vergabekammer des Bundes zu beurteilen. Ein Auftraggeber hatte eine Rahmenvereinbarung über Rechtsberatungsdienstleistungen europaweit ausgeschrieben. Er forderte von den Bietern unter anderem auch, dass diese Referenzprojekte mitsamt der Kontaktdaten der Ansprechperson beim Referenz-Auftraggeber angeben. Einer der Bieter weigerte sich, die Ansprechpartner*in zu benennen. Er begründete dies mit datenschutzrechtlichen Bedenken. Zudem führte er an, dass er auch berufsrechtlich zur Verschwiegenheit verpflichtet sei.
Die Vergabekammer des Bundes entschied den Fall zugunsten des Auftraggebers. Dieser habe ein berechtigtes Interesse daran, Referenzen inklusive der Kontaktdaten der Ansprechperson zu fordern. Die Referenzen seien von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung der Eignung der Unternehmen. Zudem stelle die Pflicht zur Vorlage von Angaben zu Mandaten (Name, Ansprechperson, Angabe des jährlichen Nettoauftragsvolumens) auch keinen Verstoß gegen die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht dar. Es sei Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten grundsätzlich möglich, die Zustimmung zur Weitergabe der Daten zu Mandaten von ihren Auftraggebern einzuholen.
Auch wenn es somit vergaberechtlich zulässig ist, die Daten der Ansprechperson eines Referenzprojekts zu fordern, empfiehlt es sich nichtsdestotrotz, andere Gestaltungsmöglichkeiten in Erwägung zu ziehen, um die oben beschriebene Konflikt-Situation zu vermeiden. Im schlimmsten Fall können Auftraggeber andernfalls ein aussichtsreiches Angebot „verlieren“, wenn sie dieses ausschließen müssen, sofern ein Bieter sich weigert, die geforderten Daten zu benennen.
So ist unter anderem ein zweistufiges Vorgehen denkbar. Der Auftraggeber kann auf der ersten Stufe noch keine Kontaktdaten zu den Ansprechpartnern und Ansprechpartnerinnen fordern. Er kann vielmehr festlegen, dass er nur von dem bzw. den Unternehmen, die tatsächlich für den Zuschlag in Betracht kommen, die Kontaktdaten der Ansprechperson fordern wird. Zudem können sog. „Funktions-Postfächer“ verwendet werden. Hierbei handelt es sich um anonyme E-Mail-Adressen, bei deren Verwendung die Ansprechpartner*innen zu den Referenzprojekten nicht ihren Namen angeben müssen.
Falls Auftraggeber die Kontaktdaten der Ansprechperson fordern, ist es zudem wichtig, dass sie dies so gestalten, dass sie ihre eigenen datenschutzrechtlichen Verpflichtungen erfüllen.
Entsprechend können Auftraggeber in den Vergabeunterlagen von Bietern eine Bestätigung fordern, dass sie dem Ansprechpartner zu den Referenzprojekten die Datenschutzinformationen des Auftraggebers mitgeteilt haben. Es bietet sich für den Auftraggeber insoweit an, einen Link zu der Datenschutzinformation auf seiner Homepage bereitzustellen.
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